STF decide que ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS
Em julgamento bastante comemorado pelos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS contido nos faturamentos das empresas, em 15/03/2017, no Recurso Extraordinário nº 574.706. O recurso foi julgado em Repercussão Geral, de forma que o entendimento do STF se aplica a todos os processos em que se discute o mesmo assunto, inclusive aos processos novos.
A maioria dos Ministros entende que apesar de o ICMS fazer parte do preço de venda da mercadoria, não pode ser considerado parte do faturamento da empresa, uma vez que seu valor é devido ao Estado. Assim sendo, não é legítima a incidência das Contribuições do PIS/Pasep e da COFINS sobre o ICMS.
Para se ter ideia da dimensão dos valores passíveis de questionamento quanto à recuperação, considerando uma alíquota de ICMS de 18%, e de PIS/Pasep e COFINS de 9,25%, tem-se um valor médio de 1,67% do total faturado pela empresa nos últimos 5 anos.
De acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, o impacto dessa decisão nos Cofres Públicos seria da ordem de R$250,3 bilhões que precisarão ser ressarcidos aos contribuintes. Diante do expressivo montante, é provável que o STF defina o momento em que a decisão de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos (é a chamada “modulação de efeitos”), de forma a privilegiar os contribuintes que ingressaram com ação judicial. Além disso, é provável que haja aumento das alíquotas do PIS e da COFINS ainda este ano para compensar a perda que o governo sofrerá.
Portanto, é recomendável que empresas, que ainda não ingressaram com medida judicial, ingressem antes da decisão sobre a modulação de efeitos, objetivando minimizar seus prejuízos com a cobrança indevida e com o provável aumento das alíquotas, de forma a resguardar seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nos recolhimentos futuros e à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos, ou a compensação deles com débitos futuros, de PIS/Pasep, COFINS, IRPJ e CSLL.
Importante mencionar que esse entendimento é aplicável a outros tributos que também são incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS e não configuram faturamento, como o ISS, bem como as próprias contribuições para o PIS e COFINS.
Há possibilidade, ainda, de excluir o ICMS do cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, instituída pela Lei nº 12.546/2011 com a finalidade de desonerar a folha de salários.
O escritório Angare e Angher Advogados conta com equipe especializada em Direito Tributário e está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o tema deste artigo.
