Exclusão do ISS das Bases de Cálculo do PIS e da COFINS: Aspectos Legais e Impactos Empresariais.
A validade jurídica inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS tem sido uma questão amplamente discutida nos tribunais superiores, especialmente no Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesse mês de agosto de 2024, o STF retomou o julgamento do Tema 118 de Repercussão Geral (RE 592.616), que trata especificamente da constitucionalidade dessa inclusão.
Nesse contexto, exploramos as bases legais da discussão, as decisões anteriores e o impacto que uma eventual exclusão do ISS pode ter para as empresas.
Acompanhe até o final!
Contexto Legal das discussões.
As contribuições federais para o PIS e a COFINS, previstas na Constituição de 1988 e regidas pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, são destinadas a financiar a seguridade social e incidem sobre o faturamento das empresas. O ISS, por sua vez, é um tributo de competência municipal, cobrado sobre a prestação de serviços, integrando o faturamento portanto.
A principal questão jurídica que surge é: o ISS, como tributo, deve ser incluído na base de cálculo dessas contribuições federais?
Historicamente, o entendimento predominante nos tribunais inferiores era de que o ISS, por ser um tributo de competência municipal e de natureza transitória no caixa do prestador de serviços, não poderia compor o faturamento ou da receita bruta da empresa e consequentemente, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Quais as decisões e fundamentos do STF sobre a Exclusão do ICMS e eventual Reflexo no ISS?
O ponto de partida para o debate atual é a decisão do STF, em 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No julgamento do RE 574.706, o tribunal entendeu que o ICMS não integra o faturamento ou a receita bruta das empresas, pois ele representa um valor destinado ao fisco estadual e não à empresa. Essa decisão abriu precedentes para que outros tributos, como o ISS, fossem também questionados na mesma linha.
A argumentação central dos contribuintes é que, assim como o ICMS, o ISS é um valor arrecadado em nome de terceiros (os municípios) e, portanto, não representa receita ou faturamento da empresa prestadora de serviços. Assim, seria inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como vem se desenhando o julgamento do Tema 118: Votos Divergentes e Modulação dos Efeitos?
No julgamento do Tema 118 de Repercussão Geral (RE 592.616), que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF tem se mostrado dividido.
Até agosto de 2024, o julgamento estava empatado, com 4 votos favoráveis à exclusão do ISS e 4 contrários.
Ministros a favor da exclusão: Celso de Melo, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Ministros contrários à exclusão: Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.
A novidade foi a entrada dos votos dos ministros Gilmar Mendes e André Mendonça, que também se posicionaram de forma divergente, mantendo o empate. O desempate depende, agora, do voto do ministro Luiz Fux.
A questão da modulação dos efeitos também é central no julgamento. O ministro André Mendonça sugeriu que a decisão do STF tenha efeitos apenas após a publicação do acórdão, garantindo que os valores já recolhidos a título de ISS não sejam restituídos, mas que os débitos futuros sejam ajustados de acordo com a nova interpretação legal.
Qual a base legal para a exclusão do ISS?
Os contribuintes que defendem a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS fundamentam sua tese principalmente no artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal, que estabelece a base de incidência das contribuições sociais.
A jurisprudência consolidada em relação ao ICMS indica que o conceito de receita bruta e faturamento deve ser interpretado como o valor efetivamente destinado ao patrimônio da empresa, excluindo-se, portanto, tributos que são repassados a entes federativos.
Além disso, o Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 110, afirma que a legislação tributária não pode alterar a definição de institutos, conceitos e formas de direito privado, como a noção de faturamento e receita bruta.
Essa regra também é utilizada pelos contribuintes para argumentar que o ISS, sendo um tributo municipal, não deve ser considerado receita da empresa.
Quais os impactos econômicos para as Empresas poderiam surgir?
Se o STF decidir pela exclusão definitiva do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o impacto econômico para as empresas será significativo, especialmente para o setor de serviços. Isso porque a redução da base de cálculo dessas contribuições pode gerar um alívio financeiro imediato, além de abrir a possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, dependendo da modulação dos efeitos.
Além disso, empresas que ainda não ajuizaram ações podem considerar a possibilidade de garantir seus direitos por meio de depósitos judiciais ou outros mecanismos legais, a fim de se protegerem de uma eventual decisão desfavorável.
Procedimentos para Requerer a Exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e COFINS.
Empresas interessadas em buscar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS podem optar por ações judiciais ou pelo depósito judicial dos valores questionados.
Esse procedimento visa garantir que, caso o STF decida favoravelmente, as empresas possam recuperar esses valores sem sofrer penalidades por inadimplência.
É essencial que as empresas mantenham uma contabilidade organizada e que os departamentos jurídico e fiscal trabalhem juntos para assegurar o cumprimento de todas as exigências legais durante o processo de contestação judicial.
Quais as possibilidades de Restituição e Compensação?
Com a modulação dos efeitos ainda indefinida, as empresas que já recolheram o ISS como parte da base de cálculo do PIS e da COFINS podem ter direito à restituição ou compensação desses valores, caso o STF decida pela exclusão. Para isso, é necessário que as empresas apresentem os comprovantes de recolhimento e façam os cálculos corretos dos valores devidos.
A legislação tributária permite a compensação de tributos pagos indevidamente ou a maior, desde que a empresa comprove o pagamento e tenha cumprido todos os requisitos formais para a solicitação.
Por fim, o julgamento do Tema 118 no STF representa um momento decisivo para as empresas prestadoras de serviços, que poderão ter uma significativa redução da carga tributária se o ISS for excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Embora a questão ainda esteja pendente de decisão final, porque o julgamento encontra-se suspenso, a jurisprudência já consolidada em relação ao ICMS sugere que há uma forte possibilidade de que o STF adote uma postura favorável aos contribuintes.
Contudo, é essencial a análise de cada caso concreto por especialistas no assunto, de forma a verificar as oportunidades de compensação ou restituição de valores pagos indevidamente, face a eventual modulação.
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