É inconstitucional Município exigir cadastro obrigatório de prestador de serviço estabelecido fora do seu território
O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu como inconstitucional a obrigatoriedade de cadastro de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e a imposição do pagamento do Imposto Sobre Serviço (ISS) pelo tomador em caso de descumprimento da obrigação.
Tal declaração foi realizada no recurso extraordinário (RE) 1.167.509, com Repercussão Geral sob o tema nº 1.020, em acórdão publicado em 16/03/2021, onde foi fixada a tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
O RE acima teve como objetivo assegurar que tanto as empresas, quanto as suas filiais, com estabelecimento fora do Município de São Paulo, não fossem compelidas a efetuar o cadastro no respectivo Município ao prestarem serviços para tomadores estabelecidos no Município de São Paulo, em atenção aos termos impostos pela Lei nº 14.042/05:
“Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do “caput” do art. 1° desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento.
(…)
2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.”
Mesmo que o cadastramento da Lei Municipal seja exigido para combater a evasão fiscal, o ministro relator Marco Aurélio entendeu como inconstitucional o Município estabelecer obrigação ao contribuinte submetido à imposição tributária de localidade diversa, por ferir o princípio da territorialidade.
Ademais, o legislador municipal foi além de sua competência ao tratar de um assunto que não é de interesse local, uma vez que, como explica Marco Aurélio, a Lei Complementar federal 116/2003 prevê como regra geral que o imposto que é devido pelo prestador de serviços no local onde está sediado o estabelecimento. Além de que, quando é feito um cadastro compulsoriamente realizado em Município onde se presta o serviço, mas não onde o prestador está sediado, o prestador passa a ser também o responsável pelas obrigações acessórias daquele município.
Trata-se de um precedente importante para os tomadores de serviços, já que atualmente são obrigados a fiscalizarem e exigirem de seus prestadores a inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo, denominado Cadastro de Empresas de Fora do Município (CPOM), mesmo quando os prestadores de serviços não estiverem estabelecidos no Município de São Paulo, sob pena de reterem o ISS devido pelo serviço prestado.
Sob esse contexto, o entendimento firmado deve ser aplicado imediatamente em todos os casos análogos que tramitam ou venham a tramitar no Poder Judiciário, em consonância com o artigo 927 do Código de Processo Civil.
Assim, os prestadores e tomadores de serviços que se sentem prejudicados pela obrigatoriedade de cadastro imposta pelo município de São Paulo ou os outros municípios onde o serviço é prestado, ou prejudicados com o pagamento do ISS não retido, terão ensejo para obter respaldo do Judiciário.
Tendo dúvidas, consulte advogados especializados para analisar como o julgamento pode afetar a sua empresa. Este artigo tem natureza informativa e não equivale a uma consulta jurídica.
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