Consequências do inadimplemento contratual pela administração pública quando contrato e edital de licitação são omissos na previsão de penalidades
O artigo 40 da Lei nº 8.666/93 estabelece os requisitos que devem estar presentes no edital do procedimento licitatório e, consequentemente, deverão fazer parte das cláusulas quando da formalização do contrato administrativo, porém, é comum que o edital não preceitue penalidades aplicáveis à Administração em caso de não cumprimento, por ela, do prazo fixado contratualmente para pagamento.
Assim, nos termos do inciso XIV, alínea “c”, do artigo supracitado , o edital da licitação deve conter a imposição de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do adimplemento até o efetivo pagamento.
Entretanto, em que pese as empresas licitantes devam observar tal requisito quando da formulação do contrato administrativo, caso não conste, não implica dizer que a Administração não possa vir a ser demandada judicialmente a fim de recompor a perda da moeda.
É pacífica na doutrina e jurisprudência a possibilidade de se pleitear, em razão do inadimplemento contratual pela Administração Pública, a aplicação de determinadas penalidades, mesmo que não haja previsão contratual a respeito e são: juros, correção monetária e eventuais perdas e danos, se for o caso, com base nos artigos 395 e 402 a 406 do Código Civil .
Ou seja, sendo omisso o edital ou o contrato administrativo, a empresa contratada pode provocar judicialmente a Administração, caso não haja possibilidade de acordo, para exigir a recomposição dos valores, sendo plenamente possível pleitear, ao menos, a incidência de correção monetária e juros, posto que a Administração não pode se enriquecer ilicitamente às custas do prejuízo de seus contratados.
A esse respeito, ensina o doutrinador Carlos Pinto Coelho Motta, em sua obra EFICÁCIA NAS LICITAÇÕES & CONTRATOS, 10ª ed., Ed. Del Rey, 2005, página 349, que são consequências do atraso de pagamento pela Administração Pública: a obrigatoriedade de indenização que inclui: juros, correção monetária e perdas e danos.
No mesmo sentido, o jurista Marçal Justen Filho, na obra COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 9ª ed, 2002, Ed. Dialética, páginas 381/382, preleciona que, sendo o edital omisso quanto às penalidades aplicáveis à Administração, por seu descumprimento contratual, pode ser submetida a responsabilização por seus atos ilícitos, contratuais ou não.
Para o referido doutrinador, o Estado tem o dever de cumprir a obrigação assumida no prazo pactuado e, não o fazendo, está sujeito ao dever de indenizar por perdas e danos a parte prejudicada que, a título de dano emergente, equivale, no mínimo, à perda do valor da moeda, adotando-se o índice do IGP-M da FGV para apuração da correção monetária.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍCITO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA, PREVENDO A DATA PARA O PAGAMENTO DO PREÇO AVENÇADO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQUENTE PREJUÍZO ECONÔMICO PELO ATRASO. OBSERVÂNCIA DO VALOR REAL DO CONTRATO. 1. A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual. Inteligência da Súmula 43 do STJ. 2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 3. O termo inicial para a incidência da correção monetária nos contratos administrativos de obra pública, na hipótese de atraso no pagamento, não constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder ao 1º (primeiro) dia útil do mês subsequente à realização da obra, apurada pela Administração Pública mediante critério denominado medição. Precedentes do STJ (REsp 71127/SP, REsp 61817/SP) 4. O retardamento em pagar medições de obras já efetuadas configura violação do contrato e a inadimplência de obrigação juridicamente pactuada, com consequências que se impõem ao contratante público. 5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão, modificando o termo inicial para a incidência da correção monetária para o período de atraso no pagamento.
(STJ – REsp: 679525 SC 2004/0096976-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/05/2005, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 20.06.2005 p. 157)
ADMINISTRATIVO – CORREÇÃO MONETÁRIA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – PAGAMENTO COM ATRASO – JUROS DE MORA – TERMO A QUO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EMPRESA DE ECONOMIA MISTA – FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 20, § 3º DO CPC. 1. A jurisprudência desta Corte é firme e pacífica quanto à incidência de correção monetária nos pagamentos em atraso, mesmo que não haja previsão contratual. 2. A única exceção é quando o credor, ao receber a parcela devida, mesmo em atraso, dá quitação plena. 3. A simples consignação de recebimento no anverso da fatura não induz à quitação plena. 4. Juros de mora devidos a partir do vencimento de cada parcela em atraso, nos termos do art. 960 do CC, por se tratar de inadimplemento de obrigação positiva e líquida. Inexistência de violação ao art. 1.536, § 2º do CC. 5. Sendo a demandada sociedade de economia mista, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no art. 20, § 3º do CPC e não no § 4º do mesmo dispositivo e, portanto, deve obedecer os limites mínimo e máximo estabelecidos. 6. Recursos especiais improvidos.
(STJ – REsp: 437203 SP 2002/0061162-2, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 17/10/2002, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.11.2002 p. 206
LEXSTJ vol. 161 p. 159)
Porém, como inconveniente, temos a morosidade do processo judicial e o fato de a condenação da Administração estar sujeita ao pagamento por precatório ou requisitório, dependendo do valor da condenação, com toda a burocracia e prazo para pagamento.
Assim, entendemos que o vencedor da licitação deve atentar para a inclusão desta cláusula no contrato administrativo, porém, caso não tenha sido observado e não haja previsão editalícia ou cláusula contratual quanto ao inadimplemento pela Administração Pública, pode buscar a tutela jurisdicional postulando aplicação de juros legais de 1% ao mês, além de correção monetária de acordo com o índice do Tribunal de Justiça competente, além de, em sendo o caso, pedir eventual indenização por perdas e danos.
Finalmente, cabe ressaltar que a mesma orientação aplica-se aos casos de contratação direta, o que ocorre nas situações previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93 que trata da dispensa ou inexigibilidade de licitação.
