A constitucionalidade da exigência de compliance em contratações públicas
A exigência de implementação de programa de compliance (denominado pela lei “programa de integridade”) em empresas que visam participar de licitações públicas ou, por qualquer outro modo permitido em lei, contratar com a Administração Pública, está, a nosso ver, em perfeita sintonia com Constituição Federal e com a Lei Federal de Licitações e Contratos Públicos (Lei n.º 8.666/93).
Assim, é de fundamental importância que empresas contem com o suporte jurídico de profissionais especializados na elaboração e implementação desses programas; inclusive nos casos de contratos públicos em vigência.
São muitos os órgãos, nas três esferas da Federação, que têm incluído em seus Editais de licitação a obrigatoriedade de implementação de Programa de Integridade.
No Rio de Janeiro e Distrito Federal, já há leis determinando a exigência do compliance às empresas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a administração pública direta, indireta e fundacional (respectivamente, Lei n.º 7.753/2017 e Lei n.º 6.112/2018).
Ademais, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.º 1292/95, que visa, entre outras alterações, exigir a implementação do compliance como requisito para as contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto.
Segundo as alterações propostas pelo PL, o programa precisará ser implementado dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato
Entretanto, o que se verifica é que, independente do futuro do PL supracitado, a exigência do compliance tem sido entendida como perfeitamente lícita.
A exigência se alinha com os princípios da moralidade e eficiência, que regem a Administração Pública, estampados no art. 37, “caput”, da Constituição; e princípios da promoção do desenvolvimento nacional sustentável, moralidade e probidade administrativa, que devem reger as licitações, segundo o art. 3º, “caput”, da Lei n.º 8.666/93.
Em linha contrária, há quem se fundamenta no art. 37, XXI, da Constituição, para defender a inconstitucionalidade da exigência do compliance, haja vista que tal dispositivo afirma que a lei “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
No entanto, a Lei n.º 8.666/93, em seu art. 30, IV, autoriza a exigência de “prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”.
Há também quem afirme que a exigência do compliance prejudica a competitividade do certame, desrespeitando, assim, o supracitado art. 37, XXI, no que diz respeito à igualdade de concorrência.
Todavia, não há que se falar em ameaça à competitividade quando a exigência do compliance é, em verdade, uma obrigação, e não um diferencial.
Por fim, existem também teses segundo as quais os custos com implementação dos programas de compliance acarretam desequilíbrio econômico-financeiro no contrato, sobretudo em casos como os regidos pela Lei do DF n.º 6.112/2018, que exige a implementação do compliance até mesmo nos contratos administrativos já em vigência.
De fato, quanto aos contratos vigentes, parece justo que sejam invocados institutos de reequilíbrio contratual, a fim de recompor o prejuízo com as despesas decorrentes da implementação do compliance.
Afinal, neste caso, trata-se de exigência ulterior, não prevista no instrumento convocatório, que oneram a empresa contratada.
Já quanto às contratações futuras, condicionadas à verificação de existência de programa de integridade, a exigência é lícita, posto que é prerrogativa da Administração impor requisitos que visem atender aos princípios que a regem (os quais delineados anteriormente neste texto).
Às empresas que são parte em contratos com a Administração Pública, ou que tencionam contratar no futuro, recomenda-se assessoramento jurídico para a implementação do compliance e demais soluções jurídicas necessárias.
O escritório Angare e Angher está à disposição para prestar esclarecimentos sobre o tema.
