Lei Complementar 190/2022 e o princípio da anterioridade
A Lei Complementar nº 190/2022, em vigor desde 05 de Janeiro de 2022, regulamenta a forma como o Estados poderão exigir o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL ICMS) em caso de operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS; tem que vem gerando discussões a respeito do momento em que os Estados estarão legitimados a exigirem o DIFAL.
E elaboração da Lei Complementar foi necessária em decorrência do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, que entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL para não contribuintes até que fosse editada Lei Complementar que regulasse as normais gerais sobre o tema. A fim de afastar a insegurança jurídica sobre a matéria, o STF decidiu que a exigência do DIFAL só poderia ocorrer a partir de 2022, para que, assim, o Congresso Nacional tivesse tempo necessário para editar a Lei Complementar.
Conforme determinado expressamente no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, a produção de efeitos iniciaria apenas após o decurso de prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação, ocorrida em 05 de Janeiro de 2022, para respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.
O que é o princípio da anterioridade nonagesimal?
O princípio da anterioridade nonagesimal determina que fisco só pode exigir a cobrança um tributo recém instituído ou majorado decorridos 90 dias da data em que foi publicada a correspondente Lei.
Divergências Legislativas
O ICMS é um tributo que está sujeito ao princípio da anterioridade anual, por força constitucional (artigo 150, III, ‘b’, da Constituição Federal). Ou seja, é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (anterioridade anual).
Como a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 ocorreu apenas em 05 de Janeiro de 2022, temos uma dupla determinação. A Lei Complementar prevê expressamente a produção de efeitos depois de decorridos 90 dias de sua publicação, mas a Constituição Federal impõe que a tributação poderá ser cobrada somente a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, 2023. Tendo a leitura constitucional da cobrança do ICMS, entendemos que caso seja exigida tal tributação nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte, é possível ingressar com ação judicial para afastar tal cobrança ao longo de todo o ano 2022.
Já houve a manifestação pública dos representantes do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsenfaz). O Comsenfaz entende como não aplicável o princípio da anualidade. Sustentam que não estamos lidando com a instituição ou majoração de um novo imposto, dado que a arrecadação do DIFAL vinha sendo regulada pelo Convênio ICMS 93/2015 e consequentemente o princípio da anterioridade não seria aplicável. Se esta linha de raciocínio for adotada, os Estados poderiam iniciar a cobrança do DIFAL desde o mês de Abril de 2022, pois já teria decorrido do prazo de vacância do princípio da anterioridade nonagesimal. Alguns Estados, todavia, já vêm procedendo com a cobranças desde janeiro de 2022.
Para os contribuintes, obviamente a interpretação mais vantajosa da Lei é a de que a cobrança do DIFAL só seria legítima se ocorrer apenas no ano de 2023, eis que por força da constituição um tributo não pode ser requerido no mesmo exercício no qual a Lei Complementar 190/22 foi publicada.
Em 14 de Janeiro de 2022, a Associação Brasileira de Indústrias e Máquinas (Abimaq) distribuiu a Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o número 7066, na qual levantou a incompatibilidade material do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/22 com o princípio constitucional da anterioridade anual. Por esse motivo já há a movimentação de uma parte dos contribuintes e algumas entidades de classe a fim de tomar providências legais preventivas a fim de evitar que o DIFAL seja lançado para cobrança pelo fisco estadual no exercício 2022. A ação pede decisão liminar, que aguarda análise pelo Min. Relator, Alexandre de Moraes.
A resolução de problemática gerada terá de ser avaliada também sob a ótica da justiça fiscal. Os Estados acreditam ser legítima a cobrança do DIFAL, ainda que em desobediência à anterioridade anual e até nonagesimal, mercê, talvez, do que estabelece o art. 152 da Constituição Federal, que impede a ocorrência de diferenças tributárias em função da origem ou destino das mercadorias, ponto que acaba protegendo também os contribuintes situados nos Estados de destino que fornecem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS.
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O conteúdo deste artigo é meramente informativo e não pode ser comparado a um parecer profissional sobre o assunto abordado. Os esclarecimentos sobre a Lei Complementar 190/2022 e o princípio da anterioridade devem ser sanados em consulta com profissional habilitado. Sugerimos sempre consultar um advogado.
