Procedimentos para recuperação dos créditos referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

A modulação dos efeitos da tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, realizada pelo STF em maio de 2021, trouxe várias respostas para quem estava esperando a definição dos procedimentos para recuperação dos valores pagos a mior. No artigo “5 PONTOS SOBRE O ALCANCE DA DECISÃO DO STF QUANTO À EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DO PIS/COFINS”, a equipe Angare e Angher analisou algumas destas diretrizes traçadas a partir da modulação.

Recentemente, a Receita Federal do Brasil, ao analisar o caso específico de um contribuinte, emitiu entendimento de que aquela determinada empresa, ao proceder com a apuração dos valores pagos a maior pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, deveria também excluir o ICMS das mesmas contribuições quando apurar os créditos pela sistemática da não cumulatividade:

“Na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a venda, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria;

Na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria.”

(Parecer COSIT nº 10/2021, processo 10265.478367/2021-11, 01.07.2021)

Para o alento dos contribuintes, o Judiciário não dá abrigo a esse entendimento fazendário. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em uma decisão de 23/08/2021, determinou que “a relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito” (Apelação / Remessa Necessária nº 5000337-26.2017.4.03.6130).

“Enquanto a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS é o preço da aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não se comunicam.”

De acordo com TRF-3, o julgamento do STF “em nada alterou a forma de apuração dos créditos”, e assim, “não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei.”

Portanto, pela sistemática da não cumulatividade, as aquisições realizadas pelas empresas geram direito integral ao crédito das Contribuições do PIS e da Cofins, incluindo, portanto, o ICMS.

Como recuperar os valores pagos a maior?

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou o Despacho PGFN nº 246/2021, que aprova o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, prevendo o seguinte:

• As empresas que ajuizaram ação até 15/03/2017 terão resguardado o direito aos eventuais créditos existentes nos 5 anos anteriores ao protocolo da ação, devendo, portanto, seguir o procedimento que for determinado nas decisões judiciais à recuperação dos créditos;
• As empresas que ingressaram com medida judicial após 15/03/2017, o direito aos eventuais créditos pretéritos ficará limitado à citada data;
• Para todas as empresas, ou seja, para aquelas que possuem ou não ação judicial, poderão apurar as Contribuições, excluindo-se o valor do ICMS destacado nos documentos fiscais representativos de faturamento.

Preenchimento da EFD-Contribuições pelas empresas que não ajuizaram ação

O procedimento fiscal a ser adotado pelas empresas, que não ajuizaram ação, para recuperação dos valores pagos a maior, bem como para redução dos valores correntes, o Guia Prático EFD-Contribuições, versão 1.35 (http://sped.rfb.gov.br/estatico/AD/06A0F5C4E4CC8CA16035EB891A3AE31EA79708/Guia_Pratico_EFD_Contribuicoes_Versao_1_35%20-%2018_06_2021.pdf), já traz orientações de preenchimento da EFD-Contribuições nesses pontos. Embora o Guia não seja norma jurídica propriamente dita, pode-se entender que o teor dele deve ser observado pelas empresas, visto que também serve de orientação para a Fiscalização.

Procedimento para recuperação pelas empresas que possuem ação judicial 

Uma vez transitada em julgado a decisão judicial favorável, a empresa deverá observar a Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, e efetuar a habilitação do crédito, que é a condição para viabilizar a utilização dele para compensação/pagamento dos débitos tributários federais correntes, via sistema de Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER-DCOMP).

Busque assessoria jurídica especializada para avaliar o cabimento das medidas comentadas neste artigo, de acordo com o seu caso.

Este é um artigo informativo e não serve como consulta ou parecer do escritório Angare e Angher.

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