A controvérsia jurídica sobre créditos de ICMS na aquisição de mercadorias de uso e consumo
O crédito de ICMS é um recurso que faz bastante diferença na definição do preço e nos resultados das empresas, pois permite que elas abatam o imposto pago na aquisição de mercadorias e serviços necessários à sua atividade-fim.
No entanto, quando essas mercadorias e e serviços são adquiridos para uso ou consumo do próprio estabelecimento, a legislação do ICMS proíbe o aproveitamento dos créditos do imposto.
Este é o caso das mercadorias e serviços que:
- não são utilizados na comercialização;
- não são empregadas para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural;
- não são empregadas na prestação de serviço sujeita ao imposto.
Em dezembro de 2010, uma Lei trouxe esperança às empresas: a Lei Complementar n. 138/2010 alterou a redação da chamada Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996, que regula o ICMS em âmbito nacional), para permitir que os créditos de ICMS fossem tomados na aquisição destas mercadorias de uso e consumo a partir de 1o de janeiro de 2020.
Porém, em 2019 (com a Lei Complementar nº 171/2019, publicada em 30.12.2019), essa Lei foi alterada e a possibilidade foi postergada para 2033.
Muitas empresas estavam contando com a possibilidade de tomar esses créditos, sendo surpreendidas por essa mudança que entrou em vigor a apenas 2 dias da data em que o benefício passaria a ser válido. Algumas chegaram a impetrar Mandados de Segurança, alegando direito líquido e certo ao creditamento do ICMS.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 601.967, entendeu que a prorrogação em questão não viola o princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988). Por consequência, a prorrogação seria válida.
O que acontece com as empresas que escrituram, indevidamente, o crédito ICMS nos livros registros de entradas de mercadorias de uso e consumo? A resposta técnica e mais imediata é: serão autuadas e multadas.
No entanto, existe a possibilidade de as empresas recorrerem das alegações dos autos de infração, e alguns desses recursos já tiveram posicionamentos favoráveis quando chegam ao Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP), órgão administrativo que julga processos sobre lançamentos tributários.
Por exemplo, ao julgar o Auto de Infração Imposição de Multa (AIIM) nº 4.090.184-1, a Juíza Relatora concedeu ao contribuinte o direito de crédito de ICMS sobre argônio e outros gases, por entendê-los similares àqueles considerados passíveis de crédito, com base no item 3.1 (Insumos) da Decisão Normativa CAT 01/2001. Essa Decisão Normativa trata sobre o direito ao crédito do valor do ICMS destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, combustível e mercadoria para uso ou consumo, entre outras mercadorias.
Lembramos ainda que essa foi uma decisão tomada na esfera administrativa. Ou seja: é perfeitamente válida e apta a surtir efeitos, pois vincula do contribuinte e o Fisco; no entanto, pode ser alterada se for levada ao Poder Judiciário e se houver decisão judicial em sentido diverso.
A questão é complexa e carece de pacificação jurídica. Portanto, recomendamos às empresas que se aconselhem com advogados especializados para avaliar a conveniência de lançar mão de medidas administrativas, como recursos e Soluções de Consulta, e/ou medidas judiciais.
Este é um artigo informativo e que não equivale a uma consulta jurídica.
