5 pontos sobre o alcance da decisão do STF quanto à exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS
As empresas que têm ações em andamento pleiteando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS finalmente receberam uma resposta sobre os seus direitos e o período sobre o qual conseguirão restituir os valores de PIS e COFINS recolhidos a maior.
Em 2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) n.º 574706, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. No entanto, ainda faltava definir qual parcela do ICMS deveria ser excluída, bem como o alcance temporal dessa tese (o que se chama “modulação dos efeitos da decisão”), ou seja: definir a partir de quando este entendimento passaria a valer.
Muitas empresas entraram com medidas judiciais para a restituição do ICMS, mas parte desses processos estavam suspensos, aguardando a palavra do STF. Entre advogados e estudiosos do Direito Tributário, a tão aguardada decisão passou a ser chamada de “a tese do século” sobre o PIS e COFINS.
Pois bem; em 13 de maio de 2021, a tese do século finalmente foi julgada pelo STF: ficou definida a tese da exclusão do ICMS destacado (e não o recolhido ou apurado) da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo-se definidos alguns marcos temporais para recuperação dos valores pagos a maior.
A equipe Angare e Angher destacou 5 pontos importantes que os contribuintes precisam saber tais marcos temporais, sua repercussão e consequências.
Acompanhe.
1. A tese de 5 anos vale para as ações protocoladas antes de 15/03/2017
O STF fixou a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, ficando ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, qual seja: 15 de março de 2017.
Na prática, o que isso significa é quem já tinha pedido de restituição do PIS/COFINS em andamento nesta data poderá ser contemplado, dentro dos limites do prazo prescricional de 5 anos anteriores ao protocolo do pleito.
2. Para quem protocolou pedido após 15/03/2017, o direito de restituir o PIS/COFINS do período anterior a essa data prescreveu
Como a tese tem efeitos retroativos a 15/03/2017, quem entrou com pedido administrativo ou judicial de restituição do PIS/COFINS após a aquela data, conseguirá restituir valores pagos a maio de 15/03/2017 em diante.
3. O Fisco não poderá cobrar o PIS/COFINS não pago antes de 16/03/2017
Uma outra consequência da modulação dos efeitos da tese é que o direito do Fisco de cobrar o PIS/COFINS não recolhido até 16/03/2017 também prescreveu. Quem tinha PIS/COFINS a recolher antes desta data e não recolheu não poderá ser autuado ou cobrado pelo Fisco.
4. A tese não vale para as ações judiciais protocoladas depois de 15/03/17 ainda que transitaram em julgado
Quem ajuizou ação de restituição do PIS/COFINS sobre o ICMS destacado depois de 15/03/2017, e obteve decisão judicial favorável, poderá vir a ser questionada em novo procedimento judicial a ser eventualmente movido pela União Federal.
5. O ICMS que deve ser excluído é o que vem destacado na nota fiscal
Por fim, também é reiterar que o ICMS a excluído é aquele que foi ou é destacado nos documentos fiscais que representam faturamento da empresa, colocando um ponto final da argumentação do Fisco de que a parte a ser excluída seria a apurada.
Os pontos destacados neste artigo foram abordados para fins de esclarecimento, não servindo como aconselhamento jurídico. Este é um artigo informativo e não serve como consulta ou parecer do escritório Angare e Angher.
Se sua empresa ainda não se ajuizou ação ou tem pedidos administrativos ou judiciais protocolados solicitando a restituição do PIS/COFINS sobre o ICMS, busque assessoria jurídica especializada para uma análise do seu caso e definição das melhores soluções.
