Inclusão de créditos presumidos/outorgados de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é inconstitucional
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, por maioria de votos, que cobrar o PIS e a COFINS sobre créditos presumidos ou outorgados de ICMS fere a Constituição Federal.
A questão foi discutida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n.º 835818 (Tema 843 da Repercussão Geral). A maioria dos Ministros votaram pela inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos ou outorgados de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, entendendo que os créditos presumidos ou outorgados são benefícios fiscais concedidos pelos Estados, não configurando receita ou faturamento da empresa.
Segundo o entendimento do Ministro Marco Aurélio, Relator do RE, o fato de um contribuinte gozar do benefício dos créditos presumidos ou outorgados de ICMS não deve sinalizar capacidade contributiva, pois se trata de uma renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido — ou seja, mero ressarcimento de custos e não uma riqueza nova.
De fato, os créditos presumidos ou outorgados de ICMS constituem um incentivo fiscal, representado por créditos fictícios ou gráficos sobre valores apurados com base nas operações realizadas pelo contribuinte. Mas não se pode considerar esse estímulo estadual como receita ou faturamento para fins de PIS e COFINS; o crédito presumido ou outorgado, como o nome diz, é apenas uma ficção jurídica criada pelo legislador estadual com o objetivo de atrair investimentos privados.
Logo, se os créditos presumidos ou outorgados não configuram receita nova, não se pode exigir PIS e COFINS sobre eles.
No entanto, a posição da Receita Federal não é essa, haja vista que ela não aceita que se deduzam esses créditos para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da Cofins.
O Ministro Relator do RE 835818 entendeu que a “inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao Pis, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS” é incompatível com a Constituição Federal e sugeriu a fixação desta tese. Mais 5 ministros seguiram o voto do Relator: Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.
É importante destacar que essa tese é diferente e mais vantajosa que a tese geral de exclusão do ICMS do PIS e da COFINS, já que não entra na discussão sobre qual deve ser a parcela a ser excluída, se o ICMS destacado ou o apurado.
Agora as empresas que usufruem dos créditos presumidos ou outorgados poderão recuperar os valores correspondentes ao PIS e COFINS apurados com os créditos presumidos ou outorgados de ICMS na sua base de cálculo, pagos nos últimos 5 anos, afastando também as incidências correntes.
Este é um artigo de teor informativo, que não equivale a aconselhamento jurídico e não substitui a opinião de um advogado especializado em Direito Tributário. Cada caso concreto deve ser avaliado de forma particularizada.
