Exclusão do ICMS destacado na nota fiscal, do PIS/COFINS – STJ pode proferir decisão definitiva sobre o tema
Desde 2017, após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, onde o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, surgiram algumas dúvidas sobre qual parcela do ICMS deve, de fato, ser excluída da referida base de cálculo: o valor destacado na nota fiscal, como entendem os contribuintes, ou, se o efetivamente recolhido, como entende a Receita Federal.
Isso porque, a decisão proferida no citado RE não trata, claramente, desse ponto, abrindo margem para discussão. Diante dessa omissão da decisão do STF, a União Federal apresentou recurso, em que solicita ao STF que esclareça qual deverá ser a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS, recurso esse apresentado em outubro/2017, e que ainda aguarda julgamento.
Ocorre que, o próprio STF, em decisões isoladas e posteriores ao julgamento mencionado, tem manifestado entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal.
No entanto, a Receita Federal do Brasil publicou, no ano 2018, a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, interpretando a decisão do STF, dizendo que o ICMS a ser excluído é o resultante das diferenças entre as entradas (créditos) e saídas (débitos), ou seja, o ICMS a pagar, e não aquele efetivamente destacado nas operações de vendas.
Esse posicionamento da Receita Federal já teve sua legitimidade questionada diversas vezes, resultando em ações protocoladas em todo o país, para fazer valer o direito de descontar o ICMS destacado na nota fiscal, com respaldo nos precedentes do STF.
Segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, mais de 29 mil processos sobre o tema tramitam no Judiciário brasileiro.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, há pelo menos 192 recursos (entre Recursos Especiais e Agravos) sobre o tema, segundo o Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, Paulo de Tarso Sanseverino.
Tudo indica que um posicionamento definitivo pode vir nos próximos meses, se o STJ entender que se trata de tema repetitivo, ocasião em que prolatará decisão de aplicabilidade obrigatória em todo o país, ou, ainda, se o STF julgar o recurso apresentado pela União Federal tratando do tema.
Recentemente, em junho de 2019, o Ministro Paulo de Tarso converteu o Agravo em Recurso Especial n.º 1.513.406/PR em Recurso Especial, a fim de que ele tramite como representativo da controvérsia, na ocasião, destacou ainda outros três recursos que poderão tramitar de forma conjunta a fim de permitir, se for o caso, a possível afetação de dois ou mais recursos.
Assim, o STJ deve decidir se os quatro recursos serão julgados como recursos repetitivos, e a partir de então, emitir o seu posicionamento sobre o assunto.
A expectativa é que o STJ decida em harmonia com o que já foi decidido pelo STF em casos isolados, devendo ser consolidada a tese favorável aos contribuintes.
De qualquer forma, recomenda-se que os contribuintes contem com a assessoria de profissionais especializados para decidir como as decisões deverão afetar seus negócios, avaliando os riscos inerentes.
O escritório Angare & Angher tem uma equipe especializada em Direito Tributário e Empresarial, preparada para atender e auxiliar no que for preciso.
